"Already 26 complaints against 40-year-old who lured women into bed with ruse: police seek more victims". This message appeared in various media a while ago. Several women allegedly filed a complaint against a 40-something who promised them money in exchange for sex, but ended up not paying. The women in question would not have consented to sexual relations if they had known in advance that no payment would follow. Therefore, the prosecution considers these facts as rape.
Can this criminal qualification be axed from a legal standpoint?
The crime of rape
Volgens artikel 375 van het Strafwetboek betreft verkrachting “any act of sexual penetration of any kind and by any means, committed on a person who does not consent thereto”. De afwezigheid van toestemming is dus een onontbeerlijk bestanddeel om van het misdrijf verkrachting te kunnen spreken. [note]Verslag bij het wetsontwerp tot wijziging van sommige bepalingen betreffende het misdrijf van verkrachting, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 10; I. DELBROUCK, Aanranding van de eerbaarheid en verkrachting”, Mechelen, Wolters Kluwer, 2015, 55; A. DE NAUW en F. DERUYCK, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2020, 200.[/note]
Een toestemming is enkel geldig indien ze tot stand is gekomen op basis van vrijwilligheid en geïnformeerdheid. [note]A. DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 246-247.[/note]
Withdrawing consent?
Can a sexual service provider -who has consented to sexual penetration- retroactively withdraw consent if the client fails to pay (correctly) after intercourse? The answer is no.
Since the instituted state of mind externalized after the commission of the conduct is not criminally taken into account in light of the question of the criminality of the conduct, a change in that instituted state of mind will not be taken into account therein either. Indeed, in the hypothesis referred to, during the commission of the conduct, a valid "consent" is present."[note]DELBROUCK, "Sexual Assault of the Venerability - the Crime," 17, no. 44.[/note]
A sexual penetration accompanied by valid consent constitutes impunity. This impunity must be permanently relied upon. To judge otherwise would manifestly violate the principle of legal certainty.
Stel dat een geldige toestemming retroactief opgeheven zou kunnen zodat de gedraging een strafbaar karakter krijgt, zou er aan een van de meest fundamentele beginselen van het strafrecht getornd worden.[note]A. DIERICKX, De seksuele penetratie en de geldige toestemming in het licht van het misdrijf verkrachting, NC 2010, 84[/note]
A conditional consent?
Men zou kunnen argumenteren dat de seksuele dienstverlener slechts toestemming verleent op voorwaarde dat er correct wordt betaald voor de seksuele diensten.
Can certain conditions be attached to a consent that determines the criminality of a conduct?
In doctrine omtrent de euthanasiewetgeving wordt er gerefereerd aan een voorwaardelijke toestemming. Zo wordt er bijvoorbeeld verwezen naar het gegeven dat een persoon die zijn leven bewust wenst te beeindigen de arts kan verzoeken om de euthanasie toe te dienen op een welbepaalde dag -omdat deze een bepaalde betekenis heeft- dan wel op een onverwacht moment of door middel van een slaapmiddel én een injectie met een welbepaalde substantie, dan wel door een ander middel.[note]A. FAHMY ABDOU, Le consentement de la victime, 129, voetnoot 159.[/note] De toestemming is hier dus afhankelijk van het tijdstip of de wijze waarop de gedraging wordt gesteld.
In general terms, reference can be made to the fact that the validity condition of voluntariness implies a directedness of the disposition of the person in respect of whom the conduct is made, to the conduct to be made by the other person, implies that the person whose disposition is involved also attach conditions to his consent.
This reasoning could also be applied to the situation of the sexual service provider who consents to sexual penetration only on the condition of payment.
Voorzichtigheid ter zake is echter geboden nu er in de rechtspraak en rechtsleer nog geen algemene consensus bestaat of de toestemming die doorslaggevend is voor het delictueel karakter van een gedraging, zoals verkrachting, aan voorwaarden gekoppeld kan worden. Immers dreigt men – wanneer het al dan niet vervuld zijn van de voorwaarden pas beoordeeld kan worden na de gedraging – de facto in de situatie van een retroactieve intrekking van de toestemming te vervallen.
A ruse
Artikel 375 van het Strafwetboek bevat eveneens enkele omstandigheden waarin de toestemming van het slachtoffer geacht wordt afwezig te zijn.[note]Art. 375, tweede lid Sw.; I. DELBROUCK, Aanranding van de eerbaarheid en verkrachting”, Mechelen, Wolters Kluwer, 2015, 55.[/note] Wanneer de daad van seksuele penetratie opgedrongen wordt middels geweld, dwang, bedreiging, verrassing of list, of mogelijk is gemaakt door een onvolwaardigheid of een lichamelijk of een geestelijk gebrek van het slachtoffer, is er sprake van verkrachting.[note]Art. 375, tweede lid Sw.; I. DELBROUCK, Indecent assault en verkrachting”, Mechelen, Wolters Kluwer, 2015, 55; A. DE NAUW en F. DERUYCK, Inleiding tot het bijzonder strafrecht, Mechelen, Wolters Kluwer, 2020, 201.[/note]
Een list is een kunstgreep die het slachtoffer verhindert te handelen naar zijn of haar werkelijke wil.[note]DELBROUCK, Aanranding van de eerbaarheid en verkrachting”, Mechelen, Wolters Kluwer, 2015, 57; I. DELBROUCK, “Verkrachting” in X. Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Wolters Kluwer, 2020, (V130/1) V130/18.[/note] Er is sprake van een list wanneer de dader vooraf, of ten laatste op het moment van de penetratie, het slachtoffer wetens en willens misleid heeft.
In case law, the ruse as a form of impairment of consent in the crime of rape is very rarely retained.
In casu kan worden verwezen naar een vonnis van de Rechtbank van eerste aanleg Limburg, afdeling Hasselt d.d. 16.11.2018 waarin wordt gesteld: “Eén van de gevallen die uitdrukkelijk wordt vermeld in artikel 375, tweede lid Strafwetboek is “list”. Er is sprake van een list wanneer de dader vooraf of ten laatste op het moment van de seksuele penetratie het slachtoffer wetens en willens heeft misleid. Wanneer er op zich wel een toestemming is voor een seksuele penetratie, maar deze toestemming werd bekomen op een ongeldige manier, dan is er dus sprake van verkrachting. Meer in het algemeen kan er dus ook sprake zijn van verkrachting wanneer de dader gebruik heeft gemaakt van leugens of waarheidsvermomming om de toestemming te verkrijgen. Ook het verzwijgen van bepaalde informatie kan de toestemming tot seksuele penetratie ongeldig maken. De rechtbank is van oordeel dat beklaagde door het bewust verzwijgen van zijn hivbesmetting de burgerlijke partij wetens en willens heeft misleid. Beklaagde heeft op die manier de toestemming bekomen tot de seksuele penetratie in de vorm van onbeschermde seks. Of de partner al dan niet een hivbesmetting heeft, is een essentieel element in het kader van de toestemming voor een seksuele penetratie, meer bepaald voor onbeschermde seksuele contacten."
The case cited above concerns a rare example where a ruse prevents valid consent to sexual penetration, thus resulting in rape.
Volgens de parlementaire bespreking dient het begrip “list” immers restrictief geïnterpreteerd te worden zodat de “dolus bonus” niet onder deze rechtsfiguur begrepen wordt.[note]Verslag bij het wetsontwerp tot wijziging van sommige bepalingen betreffende het misdrijf van verkrachting, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, 10.[/note] Een list impliceert tevens een handeling zoals bijvoorbeeld het toedienen van verdovende middelen, het toedienen van alcohol of het zich voordoen als iemand anders[note]DELBROUCK, Aanranding van de eerbaarheid en verkrachting”, Mechelen, Wolters Kluwer, 2015, 57; I. DELBROUCK, “Verkrachting” in X. Postal Memorialis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Mechelen, Wolters Kluwer, 2020, (V130/1) V130/18.[/note]. Eenvoudige leugens lijken daarom niet te volstaan. [note]DIERICKX, Toestemming en strafrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 277.[/note]
The question of whether failure to pay for sexual services will be held up as a ruse by a judge on the merits cannot be answered unequivocally. Indeed, this question always involves a factual appreciation in which all the specific circumstances peculiar to the conduct in question must be taken into account.
The burden of proof regarding the presence or absence of a ruse on the part of a suspect rests with the prosecuting authority. This cannot ignore the fact that being unable to pay for a service does not necessarily constitute a crime. Indeed, the legislature presumes that due to some unfortunate circumstances, a person may sometimes be unable to pay a particular debt. While such a situation may give rise to a civil dispute, it is in principle outside the scope of criminal contentiousness.
If the act described as ruse has a repeated character, it could be argued that in such a case there is "consumption" well knowing that one is unable to pay.
This situation is reminiscent of the age-old crime of "cheating," which criminalizes someone who is in the utter impossibility of paying. This crime had to be explicitly provided for in the penal code since it cannot be catalogued under the heading of theft. Theft is the fraudulent appropriation of another's property. In the case of extortion, however, the goods are offered by the seller and are therefore not fraudulently stolen.
Naar analogie zou deze redenering kunnen worden doorgetrokken naar het verlenen van seksuele diensten tegen betaling. Echter ingevolge het beginsel nulla poena sine lege moet worden vastgesteld dat het toepassingsgebied van het misdrijf flessentrekkerij zich slechts beperkt tot drie wettelijk gestipuleerde situaties, met name zich in een daartoe bestemde inrichting dranken of spijzen laat opdienen, die hij daar geheel of gedeeltelijk verbruikt, zich logies doet geven in een reizigershotel of in een herberg of een huurrijtuig huurt.
And although prostitution is the oldest profession in the world, sexual services are not restrained in Section 508bis Sw. Therefore, in the absence of legal provision, this situation cannot be criminalized on this basis.
Decision
Er kan op heden niet met stelligheid beweerd worden dat, indien de betaling voor seksuele diensten uitblijft, er steeds sprake is van het misdrijf verkrachting. Aanvaarden dat een toestemming retroactief kan worden ingetrokken, druist immers in tegen het rechtszekerheidsbeginsel. Een toestemming koppelen aan voorwaarden vindt heden weinig ondersteuning in rechtspraak en rechtsleer en zou tevens aanleiding kunnen geven tot rechtsonzekerheid. Of de wanbetaling tenslotte een list uitmaakt waardoor de toestemming voor de seksuele penetratie op de helling komt te staan, blijft een feitelijke appreciatie waarbij de wetgever voorziet in een strikte interpretatie en de moeilijke bewijslast ter zake rust op het Openbaar Ministerie.
De onderliggende ratio legis van de Wet van 1989 bestaat in de bescherming van de seksuele integriteit. De cruciale vraag die ter zake dient te worden gesteld, betreft het feit of de seksuele integriteit van de seksuele dienstverlener die niet betaald wordt dermate aangetast wordt dat het zedemmisdrijf verkrachting zich opdringt. Nu een seksuele dienstverlening veelal een commerciële activiteit betreft, zouden er namens een verdachte argumenten kunnen worden ingeroepen om deze vraag ontkennend te beantwoorden stellende dat de aantasting zich eerder op een pecuniair vlak situeert waardoor de gedraging dichter aanleunt tegen het misdrijf flessentrekkerij en een uitbreiding van het toepassingsgebied van dit misdrijf overwogen dient te worden.
Nood aan meer informatie of een advocaat gespecialiseerd in verkrachtingen?
Neem dan gerust contact met ons op via info@bannister.be or 03/369.28.00.
